Госзакупки: что суд решил?

Надежда Бабичева Партнер Группы компаний SRG Руководитель направления «Юридическая практика»

На смену Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» пришел Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (о его особенностях читайте в № 15 за 2014 год «эж-ЮРИСТ»). Но практика оспаривания торгов по новому Закону еще не сформировалась, поэтому следует ориентироваться на практику, сложившуюся по Закону № 94-ФЗ. Проанализируем ее.

Закупка возможна

Практика оспаривания торгов по Закону № 44-ФЗ пока еще не сформирована, и многие моменты, наработанные в рамках разбирательств по Закону № 94-ФЗ, будут находить отражение в дальнейшей судебной и досудебной практике. В рамках настоящей статьи рассмотрим особенности оспаривания осуществления закупок государственным органом у единственного поставщика в тех случаях, когда таким поставщиком выступает государственное унитарное предприятие, учрежденное этим же государственным органом для целей осуществления деятельности, являющейся предметом данной госзакупки.

Судебная практика по оспариванию заключения контрактов с единственным поставщиком, согласно п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, достаточно противоречива.

В качестве примера такого оспаривания и способа доказывания, что закупка у единственного поставщика возможна, мы рассмотрим государственную закупку автотранспортных услуг. При администрации субъекта РФ практически в каждом регионе существуют государственные учреждения и/или государственные унитарные предприятия, созданные с целью осуществления транспортного обслуживания органов власти.

В соответствии со ст. 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа могло осуществляться двумя способами:

– путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

– без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Размещение заказа у единственного поставщика без проведения торгов в соответствии со ст. 55 Закона № 94-ФЗ возможно, в случае если цена контракта не превышает 100 тыс. руб., или запроса котировок – в случае если цена контракта не превышает 500 тыс. руб.

В силу ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом. При этом услуги по автотранспортному обслуживанию подлежат закупке через аукцион.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществлялось заказчиком в случае, если возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами РФ, нормативными правовыми актами субъекта РФ.

Судебная практика по оспариванию заключения контрактов с единственным поставщиком достаточно противоречива

Признать недействительным

В соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску уполномоченного на осуществление контроля. В ряде случаев территориальный орган ФАС просил суд признать недействительной процедуру размещения заказа на транспортное обслуживание органов власти субъекта РФ у единственного исполнителя, а также признать недействительным соответствующий гражданско-правовой договор и применить последствия недействительности сделки в порядке ст. 167 ГК РФ.

В обоснование своих требований истец указывал, что ответчик в нарушение положений Закона № 94-ФЗ заключил вышеуказанный договор путем размещения заказа на превышающую установленную Законом сумму и у единственного исполнителя без проведения торгов, то есть были нарушены положения п. 5 ч. 2 ст. 55 и ч. 2 ст. 10 Закона № 94-ФЗ.

Однако при рассмотрении учредительных документов государственных предприятий установлено, что предметом этих документов и задачей деятельности является осуществление автотранспортного обслуживания органов власти.

Устав предприятия утверждается соответствующим распорядительным документом органа власти, государственное предприятие наделяется имуществом, закрепляемым на праве хозяйственного ведения исключительно для целей осуществления деятельности по автотранспортному обслуживанию соответствующих органов власти.

Предприятия являются подведомственными организациями органов исполнительной власти, а согласно п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ в случае возникновения потребности в услугах, оказание которых может осуществляться только органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, размещение заказа осуществляется заказчиком у единственного исполнителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений, установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В частности запрещаются: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление за претов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в РФ, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

Пленум ВАС РФ в п. 8 Постановления от 30.06.2008 № 30 разъяснил, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению. Таким образом, установлению подлежат обстоятельства, относящиеся к тому, какой нормой федерального закона руководствовался заказчик, издавая приказ о размещении заказа у единственного исполнителя и размещая его у этого подрядчика, а также повлекло ли принятие этого акта и совершение указанного действия к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Подходы ФАС России

По смыслу норм о размещении у единственного поставщика проведение торгов не требуется, если орган исполнительной власти размещает заказ на осуществление работ (оказание услуг), которые, во-первых, обусловлены потребностью в них, а во-вторых, могут осуществляться (оказываться) исключительно этими органами в соответствии с их полномочиями либо подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами РФ или субъекта РФ.

Антимонопольный орган при толковании п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ часто неверно интерпретирует словосочетание «исключительные полномочия», считая, что оно относится к полномочиям учреждений и государственных предприятий, тогда как конструкция нормы и ее содержание предусматривают, что слово «исключительные» относится только к органам государственной власти, которые при осуществлении своих полномочий устанавливают своими нормативными актами «соответствующие» полномочия по выполнению определенных видов деятельности для подведомственных им учреждений и государственных предприятий.

Таким образом, поскольку оказание автотранспортных услуг для нужд органа власти непосредственно связано с исполнением возложенных на автотранспортные предприятия полномочий и эти услуги связаны с исполнением исключительных полномочий государственного заказчика, конкуренция не могла быть нарушена.

Оказание услуг государственным учреждением или государственным предприятием, созданным специально в целях осуществления полномочий органов государственной власти, не может рассматриваться как действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, поскольку деятельность указанных учреждений и предприятий осуществляется не на товарном рынке (не в сфере обращения товаров), а в сфере осуществления властных полномочий исполнительных органов государственной власти.

Невозможность закупки

В качестве примера доказывания невозможности закупки у единственного поставщика – подведомственного государственного предприятия рассмотрим закупку издания бюллетеня Комитетом по печати субъекта РФ.

Данная закупка была связана с непосредственным осуществлением Комитетом по печати своих полномочий и функций. На момент заключения контракта предприятие было подведомственно Комитету по печати, а основания для заключения государственного контракта, по мнению заказчика, у Комитета по печати имелись.

Оценив предмет спорного государственного контракта, суд исходил из того, что оказание услуг по подготовке оригинал-макета и полиграфическому исполнению бюллетеня не может быть отнесено к исключительной компетенции предприятия, так как подразумевает возможность предоставления таких услуг и другими хозяйствующими (конкурирующими) субъектами.

Суд исходил из того, что статус предприятия не свидетельствует о наличии у него тех функций, с которыми законодатель связывает возможность государственного (муниципального) заказчика удовлетворить свои потребности посредством размещения заказа в порядке п. 5 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ. Исключительные полномочия предприятия в том смысле, который ему придается положениями указанной нормы, также не установлены.

Данная норма не может рассматриваться как предоставление ограниченному кругу субъектов исключительных правомочий поставщика, подрядчика, исполнителя услуг, если есть конкурентный рынок в отношении соответствующих товаров, работ, услуг. По ее смыслу реализация заключенных в ней положений возможна при отсутствии конкурентной среды, удовлетворяющей потребностям государственного (муниципального) заказчика, и в иных исключительных случаях.

Таким образом, мы видим, что принятие решений о правомерности или неправо мерности таких закупок зависит от трактовки нормы ст. 55 в части понимания исключительного осуществления определенного вида деятельности.

Толкование норм права должно носить комплексный характер и учитывать сложившуюся экономическую ситуацию в том или ином виде деятельности.

По нашему мнению, например, при наличии специализированных государственных предприятий, десятилетиями предоставляющих услуги транспортного обеспечения органов власти, вести речь о равных конкурентных началах и привлечении любых исполнителей, предложивших низкую цену и задекларировавших соответствующее качество, неразумно.

Данные услуги связаны с повышенной ответственностью не только за своевременную доставку сотрудников органов государственной власти в то или иное место, но и за их безопасность, жизнь и здоровье.

В отношении подведомственного предприятия, кроме отношений по договору на оказание автотранспортных услуг, государственный орган имеет дополнительные механизмы контроля:

– трудовой договор с руководителем предприятия подписывается руководителем соответствующего органа власти со всеми вытекающими из этого отношениями работника и работодателя, возможностью применения мер дисциплинарной ответственности и т. д.;

– уполномоченный орган может осуществлять проверку состояния автопарка;

– уполномоченный орган может непосредственно оценивать кадровые ресурсы (водительский состав).

Эти особенности взаимоотношений исключают равные начала для исполнителей при размещении государственного заказа.

На практике спорность данной ситуации послужила толчком для изменения организационно-правовой формы подобных организаций с государственного унитарного предприятия на государственное бюджетное учреждение, которое получает бюджетные средства в форме субсидии, а не на торгах.

С учетом того, что данная ситуация при закупке у единственного поставщика в Законе № 44-ФЗ урегулирована аналогично Закону № 94-ФЗ и возможность прямой закупки у подведомственного унитарного предприятия неоднозначна, очевидно, что в течение ближайших лет достаточно большое количество унитарных предприятий будут преобразованы в бюджетные учреждения.

Правовая газета «эж-ЮРИСТ», №18 от мая 2014 г.